ECLI:NL:GHAMS:2026:2794

1 Ontstaan en loop van het geding

2 Feiten

3 Geschil in hoger beroep

4 Overwegingen van de rechtbank

28. Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of eiseres de vereiste aangiften heeft gedaan. Indien de vereiste aangifte namelijk niet is gedaan, dan dient de bewijslast te worden omgekeerd (artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). Omkering en verzwaring van de bewijslast betekent dat eiseres moet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Op grond van artikel 8 van de AWR moet iedereen die daartoe is uitgenodigd duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte doen (de vereiste aangifte). Van het niet doen van de vereiste aangifte in de hiervoor bedoelde zin kan alleen sprake zijn indien de inspecteur de betrokkene heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte (vgl. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268;

29. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan omdat eiseres de bovenmatige rentebetalingen in verband met de aandeelhoudersleningen niet als dividenduitkeringen heeft aangegeven in aangiften dividendbelasting. Ter zitting heeft verweerder verduidelijkt dat volgens hem voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast niet vereist is dat de belastingplichtige uitgenodigd is tot het doen van aangifte.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door zich pas in zijn nader stuk te beroepen op omkering en verzwaring van de bewijslast. Daarnaast stelt eiseres dat zij een pleitbaar standpunt inneemt.

30. De rechtbank acht het niet in strijd met de goede procesorde dat verweerder zich in zijn nader stuk van 31 oktober 2024, twaalf dagen voor de zitting, op het standpunt heeft gesteld dat omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en voorbereidingen te treffen om tijdens de zitting met een reactie te komen. Eiseres heeft ter zitting, onder andere in de door haar overgelegde pleitnota, ook daadwerkelijk een inhoudelijke reactie gegeven op het standpunt. Gelet hierop is er geen reden om het standpunt van verweerder dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als tardief buiten beschouwing te laten. Bovendien is de belastingrechter in feitelijke instantie gehouden om de bewijslast om te keren en te verzwaren, ongeacht het standpunt van procespartijen daarover, indien de vaststaande feiten daartoe aanleiding geven (vgl. HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1150).

31. De rechtbank overweegt dat de aangifteplicht voor de dividendbelasting is gekoppeld aan het doen van een dividenduitkering, waarbij binnen een maand na de uitkering aangifte gedaan moet worden (zie artikel 10, tweede lid en artikel 19, derde lid, van de AWR in samenhang met de artikelen 1, 2 en 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965, hierna: Wet DB 1965). Hier gaat geen uitnodiging tot het doen van aangifte aan vooraf. Verweerder heeft in het nader stuk bevestigd dat eiseres geen aangiften dividendbelasting voor de onderhavige jaren heeft ingediend omdat geen formele dividenduitkeringen zijn gedaan. Gelet op het juridisch kader dat onder 28. is uiteengezet, rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiseres is uitgenodigd aangifte te doen voor de gestelde verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat in het hier aan de orde zijnde geval een uitnodiging tot het doen van aangifte geen vereiste is voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dat in een geval als hier een uitnodiging tot het doen van aangifte vereist is voor omkering en verzwaring van de bewijslast is door de wetgever (zie artikel 9, vierde lid, van de AWR en Kamerstukken II 2019/2020, 35303, nr. 3, p. 25) ook uitdrukkelijk onder ogen gezien. De rechtbank constateert dat tot de gedingstukken geen uitnodigingen tot het doen van aangiften behoren en dat verweerder niets heeft gesteld hieromtrent. De rechtbank zal daarom geen omkering en verzwaring van de bewijslast toepassen.

32. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen kunnen worden aangemerkt, maar dat de overeengekomen rente van 8% onzakelijk hoog is, dat een rente van 1,78% zakelijk is, en dat het verschil als uitdeling dient te worden aangemerkt en dat eiseres en haar aandeelhouders zich daar bewust van zijn geweest. Volgens verweerder is het bovenmatige deel van de rente onderworpen aan dividendbelasting. Eiseres betoogt dat verweerder niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de door eiseres op de aandeelhoudersleningen betaalde rente onzakelijk is. Zij verwijst daartoe naar de door haar overgelegde TP-documentatie van EY (zie onder 12.), de ‘debt raise proposal’ van PolarReal (zie onder 10.) en het TP-onderzoek van Embridge Economics (zie onder 13.).

33. De rechtbank volgt verweerder voor zover hij in zijn primaire standpunt ervan uitgaat dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen moeten worden aangemerkt. Het is niet zo dat de aandeelhouders een onzakelijk debiteurenrisico op zich hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest op zich te nemen door een lening op overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente aan eiseres te verstrekken. Redengevend daarvoor zijn de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres was op het moment van verstrekken een zeer solvabele debiteur die belegde in een Nederlands kantoorpand met meerdere gereputeerde huurders (zie onder 5.) met langlopende huurcontracten en daarmee goed voorspelbare inkomsten en kosten. Eiseres is gefinancierd met 40% eigen vermogen en 60% aandeelhoudersleningen, en op basis van de geprognotiseerde resultaten was er voor eiseres voldoende capaciteit om rente en aflossing op de aandeelhoudersleningen te kunnen betalen. Er waren geen overige, laat staan meer preferente, crediteuren zodat het feit dat geen hypothecaire zekerheid voor de aandeelhoudersleningen is verstrekt geen nadelig effect heeft op het kredietrisico op de aandeelhoudersleningen. Voorts gaat van de wens van eiseres en haar aandeelhouders het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime) toe te passen in wezen een LTV-convenant van 60% uit omdat het aantrekken van meer financiering dan de aandeelhouders al verstrekt hadden zou leiden tot verlies van de fbi-status. Ook is als bijlage bij het door verweerder ingediende nadere stuk een credit rating analyse van eiseres bijgevoegd met behulp waarvan een kredietwaardigheidsanalyse inclusief rentebepaling van eiseres is gedaan. De kredietrating van eiseres blijft volgens dat S&P rating model, zelfs met een rentelast van 8% op de aandeelhoudersleningen, BBB-, een investment grade score. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat eiseres van een onafhankelijke derde een lening onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente had kunnen krijgen als de onderhavige aandeelhoudersleningen.

34. Het feit dat [naam 4] van PolarReal B.V. in het kader van het bij deze uitgevoerde derdenonderzoek heeft verklaard dat de heer [naam 1] geen LTV-convenant in de leningsovereenkomst wilde hebben, en dat het voor banken gebruikelijk is een dergelijk convenant in een leningsovereenkomst op te nemen, maakt dit niet anders. Ten eerste is deze verklaring gegeven in het kader van een derdenonderzoek naar de financiering van een ander onroerend goed dan het onderhavige door een andere belastingplichtige dan eiseres zodat deze verklaring niet direct relevant is voor het onderhavige geval van eiseres. Bovendien heeft deze verklaring betrekking op het verstrekken van financiering door banken, en zegt deze niets over de voorwaarden waaronder andere financiële instellingen of andere derden al dan niet financiering zouden verstrekken. Daarnaast is het zo dat in diezelfde verklaring is vermeld dat één van de twintig benaderde banken bereid was de term sheet zodanig aan te passen dat financiering zonder LTV-convenant zou worden verstrekt. Ten slotte is ook de door verweerder uitgevoerde credit rating analyse een sterke aanwijzing dat onafhankelijke derden onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet-winstafhankelijke rente financiering wilden verstrekken, nu zelfs bij een rente van 8% op deze lening eiseres een BBB- investment grade score behoudt.

35. Vervolgens oordeelt de rechtbank wat betreft de (on)zakelijkheid van de rente op de aandeelhoudersleningen als volgt. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijk hoge rente ligt in eerste instantie bij verweerder. Verweerder voert in dit verband aan dat de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 1,78%, subsidiair 3,5% en meer subsidiair 4,25%, onzakelijk is. Het percentage van 1,78% bestaat uit een vaste rentemarge van 1,78% en een variabele rentemarge van 0%. Verweerder onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van de Montfort Universiteit hetgeen bij de partijen bekend is en in de vennootschapsbelastingzaak van eiseres is overgelegd en waarin op basis van de geraadpleegde informatie is geconcludeerd dat voor maximale ‘Loan to Value’ van 64% 178 basispunten rente wordt gerekend. Daarnaast verwijst verweerder naar de ‘Property Lending Barometer’ rapporten voor de jaren 2014, 2015 en 2016 van KPMG en het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode Business Universiteit, die ook bekend zijn bij partijen, waaruit rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt van 2,0 – 2,5% voor bankfinanciering volgen, en waaruit ook blijkt dat een rentepercentage boven de 4 niet voorkomt. Ten slotte verwijst verweerder naar het ‘debt raise proposal’ van PolarReal B.V. van 16 december 2014 voor het [naam 2] -gebouw en het ‘ [naam 6] ’ gebouw met de daarbij behorende term sheets waaruit afgeleid kan worden dat financiering tegen een rente van maximaal 3% voor het [naam 2] -gebouw en maximaal 4,25% voor het ‘ [naam 6] ’-kantoorpand haalbaar was, ook zonder voor banken belangrijke voorwaarden.

36. De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van de resultaten van het derdenonderzoek van verweerder bij PolarReal B.V. en hetgeen is vermeld in (i) het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van De Montfort University, (ii) de ‘Property Lending Barometer’-rapporten van KPMG voor de jaren 2014, 2015 en 2016 en (iii) het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode Business Universiteit en (iv) het debt raise proposal van PolarReal B.V. van 16 december 2014, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in het [naam 2] -gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 8% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. In de hiervoor bedoelde stukken worden geen hogere rentemarges dan 4,25% vermeld. De 8% rente die eiseres met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat deze onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningsvoorwaarden die eiseres en haar aandeelhouders zijn overeengekomen.

37. Eiseres onderbouwt de rente van 8% op de aandeelhoudersleningen met een TP-analyse (zie onder 12.) en een verwijzing naar een TP-onderzoek van Embridge Economics uit februari 2021 (zie onder 13.) en verwijst naar een e-mailbericht van 6 september 2022 van EY waaruit blijkt dat EY voorafgaand aan het overeenkomen van de rente een benchmark heeft uitgevoerd en daarbij een rente van 8% zakelijk heeft geacht (zie onder 21.).

38. De rechtbank overweegt over de TP-analyse van EY dat door de gekozen zoekcriteria obligaties die zijn uitgegeven na 1 januari 2008 met een looptijd tot na31 december 2030 in de benchmark zijn betrokken. De met die zoekcriteria gevonden elf obligaties van vrijwel uitsluitend banken, deels ook nog in het door de kredietcrisis zwaar getroffen Zuid-Europa, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer representatief voor de in 2016 door eiseres uitgegeven leningen voor de financiering van een pand in [plaats] . Ook met de constatering in de TP-Study van Embridge Economics dat een rente van 8% lager is dan het geprognotiseerde rendement op de investering in het [naam 2] -gebouw , heeft eiseres het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage voor een lening een derde genoegen zou hebben genomen. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat de 8% rente op de aandeelhoudersleningen te hoog is.

39. Hoewel verweerder gelet op het hiervoor overwogene slaagt in het bewijs dat 8% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, maakt hij niet aannemelijk dat de rente boven de door hem voorgestane 1,78% als uitdeling moet worden aangemerkt. Immers, dat percentage is de mediaan van een bandbreedte van een onbekend aantal transacties op de Britse vastgoedmarkt. De overige door verweerder aangevoerde rapporten en gegevens geven indicaties van rentepercentages, oplopend tot 4%. De rechtbank is van oordeel dat voor zover het rentepercentage de bovenkant van de ‘arm’s length’ range niet overschrijdt, geen sprake is van een onzakelijk rentepercentage. Eiseres heeft op haar beurt niet aannemelijk gemaakt dat een rentepercentage van minder dan 8 maar meer dan 4,25 nog als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank is daarmee van oordeel dat een rente van 4,25% op de onderhavige leningen nog als zakelijk is te beschouwen, en het meerdere als onzakelijke rente moet worden aangemerkt.

40. De rechtbank zal hierna beoordelen of het deel van de rentebetalingen dat de zakelijke rente te boven gaat kwalificeert als verkapte dividenduitkeringen.

De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Daarnaast geldt het hierna te bespreken bewustheidsvereiste. De bewijslast daarvoor rust op verweerder, dat wil zeggen dat verweerder dit een en ander aannemelijk dient te maken.

41. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres wist, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. Volgens verweerder hoeft de bewustheid enkel aanwezig te zijn bij eiseres en niet tevens bij de aandeelhouders. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar een arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 (ECLI:NL:HR:1969:AX5787). Volgens verweerder kan in geval van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd worden. Verweerder baseert dit op de wetsgeschiedenis bij artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (Kamerstukken II 2001/2002, 28034, nr. 3, p. 21). Dit heeft tot gevolg dat nu een rente is overeengekomen die buiten de ‘full range’ van zakelijke rentepercentages valt, geen sprake is van een ‘at-arm’s-length’-prijs en dat partijen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat sprake was van een vermogensverschuiving ten laste van eiseres en ten gunste van de aandeelhouders.

42. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de overeengekomen rente geen bewuste bevoordeling van haar aandeelhouders behelst. Volgens eiseres mocht zij vertrouwen op de TP-analyse van EY (zie onder 12.). Gelet hierop hebben eiseres en de aandeelhouders te goeder trouw gehandeld en is geen sprake van bewustheid van een bevoordeling van de aandeelhouder. Wat betreft de aandeelhouders met kleinere belangen stelt eiseres dat zij niet gelieerd zijn aan eiseres en dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen en zij zich daarom niet bewust konden zijn van een eventuele bevoordeling.

43. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat voor de dividendbelasting het voldoende is dat de vennootschap zich bewust was, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. De rechtbank acht de zogenoemde dubbele bewustheidseis (vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411) ook van kracht in het kader van heffing van dividendbelasting over verkapte winstuitdelingen. Weliswaar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad gewezen in het kader van de vennootschapsbelasting en is de Wet DB 1965 een zelfstandige wet, de rechtbank ziet echter geen reden de dubbele bewustheidseis niet van toepassing te achten. De rechtbank ziet voor een onderscheid op dit punt tussen de vennootschapsbelastingsfeer en dividendbelastingsfeer geen rechtvaardiging in de systematiek van de wet, noch in de jurisprudentie of wetsgeschiedenis. Het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank zal daarom toetsen of zowel eiseres als de lening verstrekkende aandeelhouders zich ervan bewust zijn geweest, dan wel bewust ervan hadden moeten zijn, dat de aandeelhouders werden bevoordeeld.

44. Eiseres heeft betoogd dat voor zover al sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, eiseres en haar aandeelhouders zich hier niet bewust van zijn geweest zodat geen sprake is van een aan dividendbelasting onderworpen uitdeling. De rechtbank overweegt dat het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de leningsovereenkomsten zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met de door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411). De vermogensverschuiving bestaat in dit geval uit de jaarlijkse rentebetalingen op grond van de gesloten leningsovereenkomsten. Door het grote verschil tussen 4,25% rente en de overeengekomen rente van 8% is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar aandeelhouders zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de aandeelhouders bij de rentebetalingen werden bevoordeeld. Dit geldt voor alle aandeelhouders, ook voor diegenen die relatief kleine belangen in eiseres hielden en als ervan uit wordt gegaan dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen.

45. De rechtbank is van oordeel dat de onttrekkingen hebben plaatsgevonden uit winst of winstreserves van eiseres en binnen afzienbare tijd te behalen winst.

46. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de rentebetalingen voor zover zij het percentage van 4,25 te boven gaan kwalificeren als verkapte winstuitdelingen.

47. Eiseres stelt dat de lening die is verstrekt door [bedrijf 6] , 36,75% van het totale bedrag aan aandeelhoudersleningen, en de lening die is verstrekt door [bedrijf 4] , 49% van het totale bedrag aan aandeelhoudersleningen, direct (economisch) toegerekend dienen te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers. Volgens eiseres houden en beheren [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 13] de aandelen in eiseres voor rekening en risico van het pensioenfonds dat deelneemt in eiseres.

48. De rechtbank vat het betoog van eiseres aldus op dat eiseres betoogt dat [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] niet de opbrengstgerechtigden zijn (in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965) van het verkapte dividend voortvloeiende uit de winstuitdelingen vanwege de respectievelijk met [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] overeengekomen onzakelijk hoge rente. De bewijslast dat dit het geval is rust op eiseres.

49. De rechtbank is van oordeel dat ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965 [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] als eigenaar van de aandelen in eiseres opbrengstgerechtigden zijn tot het verkapte dividend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat, in weerwil van het voorgaande, de opbrengsten toegerekend dienen te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om (fiscale) transparantie van [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] aannemelijk te maken. De verstrekte schriftelijke verklaringen van [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] , die door verweerder worden weersproken, zijn daartoe onvoldoende, evenals de door eiseres overgelegde ‘legal opinions’ en het overgelegde OESO-rapport. Het OESO-rapport is onvoldoende toegespitst op de situatie van [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] om fiscale transparantie van deze entiteiten aannemelijk te maken. De inhoud van de ‘legal opinions’ bieden geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] als fiscaal transparant aangemerkt dienen te worden. Dat de entiteiten volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is daartoe onvoldoende. De pensioendeelnemers en polishouders hebben pas na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd recht op een uitkering. Tot die tijd beschikken [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] over de bezittingen, waaronder de aandelen in eiseres en de verstrekte leningen, en kunnen zij daarover als eigenaar beschikken. Dat [bedrijf 6] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is onvoldoende. Nergens volgt uit dat de economische gerechtigdheid tot de opbrengsten tussen de verschillende partijen is verdeeld.

50. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat [bedrijf 6] en [bedrijf 4] , dan wel het deelnemende pensioenfonds of de achterliggende pensioendeelnemers, en [bedrijf 5] , dan wel de achterliggende polishouders, aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting overweegt de rechtbank het volgende. In de onderhavige zaken liggen de naheffingsaanslagen in de dividendbelasting van eiseres voor. De vraag of derden aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting ligt niet ter beoordeling voor. Zo nodig en mogelijk dient een dergelijke kwestie in een teruggaafprocedure voor de dividendbelasting aan de orde te komen. Hetgeen is overwogen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (uitspraak van 7 november 2024, ECLI:NL:C:2024:932) en gerechtshof ’s-Hertogenbosch (uitspraak van 14 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4471) maakt dit niet anders. Het voorgaande geldt ook voor het beroep van eiseres op het verlaagde tarief uit de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staat Israël tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen.

51. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het in aanmerking nemen van de rentebetalingen als belastbare dividenduitkeringen voor de dividendbelasting een ‘secondary adjustment’ in de zin van het Verrekenprijsbesluit 2013 is. Eiseres doet een beroep op de toezegging opgenomen in hoofdstuk 4 van het Verrekenprijsbesluit 2013 en stelt daartoe dat de achterliggende pensioendeelnemers van [bedrijf 6] en [bedrijf 4] de ingehouden dividendbelasting niet kunnen verrekenen in Israël, dat Israël geen verrekenprijscorrecties bij de pensioendeelnemers toepast en dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar een e-mailbericht van EY Israël van 24 februari 2021 waarin staat dat de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders geen recht hebben op verrekening van de in Nederland ingehouden bronbelasting. Tevens heeft eiseres ter zitting verwezen naar de eerdergenoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:C:2024:932).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen beroep kan doen op de toezegging opgenomen in het Verrekenprijsbesluit 2013.

52. In het Verrekenprijsbesluit 2013 is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“4. Secondary adjustments (paragraaf 4.66 – 4.76)

53. De rechtbank overweegt dat de bewijslast op eiseres rust omdat zij een beroep doet op een toezegging uit het Verrekenprijsbesluit 2013. Gelet hierop dient eiseres voor een succesvol beroep op de toezegging aannemelijk te maken dat (i) vanwege een verschil in de belastingsystemen van Nederland en Israël, verrekening van de dividendbelasting in Israël niet mogelijk is en (ii) dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verschil in systemen die ertoe leidt dat voor de aandeelhouders geen verrekening van dividendbelasting mogelijk is in Israël. Daartoe heeft eiseres geen stukken ter onderbouwing overgelegd. Dat volgens eiseres [bedrijf 6] en [bedrijf 5] geen verrekeningsruimte hebben, omdat tegenover de opbrengsten uit de aandelen een verplichting jegens de participanten van gelijke grootte ontstaat, leidt niet tot een ander oordeel omdat dit geen verschil tussen belastingsystemen is zoals vermeld in het Verrekenprijsbesluit 2013. Bovendien betrekt eiseres met haar verwijzing naar het e-mailbericht van EY Israël ten onrechte de fiscale positie van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders in haar beroep op de toezegging.

54. Artikel 20, tweede lid, van de AWR luidt als volgt:

“De naheffing geschiedt bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. In gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd.”

55. Eiseres stelt zich op het standpunt dat als verweerder meent dat sprake is van misbruik om dividendbelasting te ontgaan, verweerder de naheffingsaanslagen moet opleggen bij de personen die misbruik hebben gemaakt. Volgens eiseres zijn dat, indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd, de aandeelhouders, als zijnde de personen die eiseres onder druk hebben gezet om een onzakelijke rente overeen te komen.

56. De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. De dividendbelasting wordt geheven door inhouding op de dividenduitkering door de vennootschap die de uitkering verschuldigd is (zie artikel 7 van de Wet DB 1965). Het uitgangspunt is dat de dividendbelasting bij de inhoudingsplichtige, in dit geval eiseres, dient te worden nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit uitgangspunt van toepassing omdat de uitzonderingssituatie van de tweede volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR niet van toepassing is. Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verkapte winstuitdelingen van eiseres aan haar aandeelhouders waarop dividendbelasting had moeten worden ingehouden. Het was aan eiseres om aangiften dividendbelasting te doen en de belasting af te dragen. De te lage heffing van dividendbelasting is op de handelswijze van eiseres terug te voeren en daarom zijn de naheffingsaanslagen terecht aan haar opgelegd (vgl. HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1463, r.o. 4.3.2).

57. Verweerder heeft voor de onderhavige belastingjaren de volgende vergrijpboetes opgelegd op grond van artikel 67f, eerste lid, van de AWR:

58. Op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

59. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn betalen van belasting. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn belasting is betaald. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dat verband kan de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Van grove schuld kan alleen worden gesproken indien de handelwijze van een belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481).

60. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald over de onderhavige jaren. Volgens verweerder kunnen de gedragingen van [naam 5] en [naam 1] , bestuurder ten tijde van het verstrekken van de aandeelhoudersleningen en ondertekenaar van de leningovereenkomsten, toegerekend worden aan eiseres. Verweerder betoogt dat (het bestuur van) eiseres wist dat haar aandeelhouders gelieerde partijen zijn in de zin van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb, dat de overeengekomen rente onzakelijk was, dat het verschil tussen de overeengekomen rente en de zakelijke rente een uitdeling is waarover dividendbelasting dient te worden betaald en dat de ingediende aangiften DB voor een te laag bedrag zijn ingediend waardoor te weinig dividendbelasting is betaald. Meer specifiek betoogt verweerder dat bij vrijwel ieder internationaal opererend concern artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is en dat daarom bij de betrokkenen bekend moet zijn geweest dat het artikel van toepassing was. Dat eiseres wist dat artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is, blijkt volgens verweerder uit het feit dat eiseres voor de aangifte vennootschapsbelasting een TP-rapport heeft laten opstellen. Zodoende wisten de betrokkenen, of hadden moeten weten, dat een zakelijke rente vastgesteld moest worden bij de aandeelhoudersleningen. Verweerder wijst erop dat [naam 1] een internationaal opererend vastgoedondernemer is en [naam 5] een internationaal opererend trustfonds manager.

61. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboetes ten onrechte zijn opgelegd. Eiseres betwist dat sprake is van voor opzet vereiste bewustheid. Het standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld dient volgens eiseres buiten beschouwing te blijven omdat het te laat is ingenomen. Volgens eiseres is voorts op zijn minst sprake van een pleitbaar standpunt. Volgens eiseres is bij het opleggen van de boetes bovendien in strijd met artikel 5:9, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 67g, tweede lid, van de AWR en is in strijd met artikel 6, derde lid, onderdeel a, van het EVRM gehandeld omdat bij de kennisgeving en mededeling van de boete niet duidelijk was op basis van welk overtreden voorschrift de boetes werden opgelegd. De door verweerder gestelde ‘uitholling van de dividendbelasting’ kan namelijk onder verschillende wetsartikelen vallen.

62. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat het subsidiaire standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld tardief dient te worden verklaard, dan wel dat het verweerder niet is toegestaan om in beroep de schuldkwalificatie op basis waarvan een boete wordt opgelegd te wijzigen, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich reeds in zijn verweerschrift op het subsidiaire standpunt dat sprake is van grove schuld. Gelet hierop heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en hierop inhoudelijk te reageren. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in haar procespositie is geschaad en zal dit subsidiaire standpunt daarom niet tardief verklaren. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat verweerder de schuldkwalificatie niet tijdens de beroepsfase mag aanpassen (vgl. HR 4 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0851, r.o. 3.5).

63. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de boeteoplegging niet aan de formele vereisten voldoet, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de wijze van opleggen van de vergrijpboetes niet in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of enig andere door eiseres aangehaalde wettelijke bepaling. Uit de verstuurde kennisgeving en mededeling van de boete blijkt voldoende op welke gronden de vergrijpboetes werden opgelegd.

64. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet geslaagd overtuigend aan te tonen dat de voor (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, vereiste feiten en omstandigheden aanwezig zijn. Hoewel de rechtbank tot het oordeel komt dat de rentebetalingen deels worden aangemerkt als voor de dividendbelasting belastbare verkapte winstuitdelingen, heeft de rechtbank niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat eiseres opzettelijk te weinig dividendbelasting heeft betaald, dan wel dat het te wijten is aan ernstige onzorgvuldigheid zijdens eiseres dat te weinig dividendbelasting is betaald. Dat sprake is van aanzienlijke bedragen aan winstuitdelingen waarvoor geen aangiften dividendbelasting zijn gedaan, is onvoldoende om opzet aanwezig te achten (vgl.HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336). Tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres heeft verweerder onvoldoende bewijs geleverd van de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. De rechtbank neemt in haar oordeel mee dat eiseres handelingen heeft verricht om de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen, bijvoorbeeld de EY benchmarkanalyse voorafgaand aan de transactie, het EY TP-Rapport (onder 12.) en de TP-analyse van Embridge Economics (zie onder 13.). Ook neemt de rechtbank in ogenschouw de kennis die de directie van eiseres had van de door EY gedane benchmarkanalyse voor een andere belastingplichtige, [bedrijf 2] B.V. , met een vergelijkbare structuur en investering, waarin geconcludeerd werd dat een rente van 10% zakelijk was. Dat eiseres is afgegaan op deskundigen, die het weliswaar niet bij het juiste eind hadden, maakt haar handelswijze minder verwijtbaar. Dat TP-problematiek complex is en geen exacte wetenschap is, hetgeen onder andere blijkt uit de range aan zakelijke rentes in de diverse TP-rapporten en -benchmarkanalyses die in het geding zijn gebracht, en dat verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslagen eveneens van een onjuist rentepercentage is uitgegaan, maakt het handelen van eiseres eveneens minder verwijtbaar. Weliswaar komt de rechtbank tot het oordeel dat zij het aannemelijk acht dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders, deze bewustheid is echter een andere dan die noodzakelijk is om tot het oordeel te komen dat sprake is van opzet of grove schuld zijdens eiseres. Het zogenoemde bewustheidsvereiste in het kader van de toets of sprake is van een winstuitdeling betreft een geobjectiveerde toets, terwijl bij de beoordeling of sprake is van opzet in het kader van het opleggen van een vergrijpboete sprake is van een subjectieve toets. Bij deze subjectieve toets is het ‘weten’ van eiseres van belang. Dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders maakt niet dat zij wist dat te weinig dividendbelasting werd betaald. Ook maakt dit niet dat sprake is van een dusdanig ernstig onzorgvuldig handelen dat als in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd. Hierbij is het van belang dat voor het aannemen van opzet of grove schuld de feiten en omstandigheden daartoe overtuigend aangetoond dienen te worden, terwijl voor de bewustheidseis in het kader van de winstuitdeling de rechtbank toetst of aannemelijk is geworden dat hieraan is voldaan.

65. Nu de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt omdat zij van oordeel is dat verweerder (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, niet overtuigend heeft aangetoond, kunnen de overige grieven van eiseres aangaande de boetes buiten behandeling blijven.

66. Eiseres heeft geen gronden tegen de belastingrentebeschikkingen aangevoerd. Er is geen aanleiding tot verdere vermindering van de belastingrentebeschikkingen dan overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen.

67. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat de naheffingsaanslagen voor te hoge bedragen zijn opgelegd en de grieven gericht tegen de vergrijpboetes gegrond acht, zal de rechtbank de beroepen van eiseres gegrond verklaren en de uitspraken op bezwaar vernietigen. De rechtbank vermindert de naheffingsaanslagen naar een bedrag waarbij nageheven wordt over de rentebetalingen voor zover die een rente van 4,25% overstijgen.

68. Eiseres verzoekt een integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en de beroepsfase omdat verweerder met een gebrekkige onderbouwing vergrijpboetes heeft opgelegd.

69. De rechtbank stelt voorop dat voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) grond is, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit (zie HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

70. Uit de gedingstukken en hetgeen eiseres heeft gesteld, valt naar het oordeel van de rechtbank niet op te maken dat sprake is van het tegen beter weten in handhaven van de beslissing of zodanig ernstig onzorgvuldig handelen van verweerder dat aanleiding geeft om van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand af te wijken. Dat de rechtbank de opgelegde vergrijpboetes vernietigt maakt dit oordeel niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld (zie onder 63.). Dat niet onzorgvuldig is gehandeld blijkt ook uit het feit dat de rechtbank een deel van de correcties van verweerder in stand laat. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit is dan ook geen sprake.

71. De rechtbank is van oordeel dat eiseres recht heeft op een forfaitaire proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase nu het beroep gegrond is omdat de naheffingsaanslagen verminderd worden en de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt.

De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 12 november 2024 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060, wordt voor de vergoeding van proceskosten voor de bezwaarfase gerekend met een forfaitair bedrag van € 624 per punt.

72. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.965 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het eerste hoorgesprek en 0,5 punt voor het tweede hoorgesprek in de zaken met zaaknummers HAA 22/3986 t/m HAA 22/3989 en HAA 22/3992 t/m HAA 22/3995 met een waarde per punt van € 624, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875, een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaken en een factor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken). Daarvan zal 25% (€ 1.241,25) worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de zaaknummers HAA 22/3983 tot en met HAA 22/3989 en HAA 22/3992 t/m HAA 22/3995.”

5. Beoordeling van het geschil

6 Kosten

7 7. Beslissing

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de gegrondverklaring van de beroepen, de vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de toekenning van een proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht;

• vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2016 tot een bedrag van € 155.879;

• vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2017 tot een bedrag van € 151.370;

• vermindert de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig;

• vermindert de vergrijpboete voor 2015/16 tot een bedrag van € 31.176;

• vermindert de vergrijpboete voor 2017 tot een bedrag van € 30.274;

• veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 875,63.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: