vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/766692 / KG ZA 25-215 EAM/JT
Vonnis in kort geding van 3 juni 2025
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUMOSA LIGHTING B.V.,
gevestigd te Son en Breugel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEROLUX B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
eiseressen bij dagvaarding van 28 maart 2025,
advocaten mr. J.P.M. van Beers en mr. R. Smit te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. G.E. van den Beuken en mr. E.L.H. Snijders-Van Erp te Den Haag.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Lumosa en Aerolux worden genoemd, alsmede gezamenlijk Lumosa c.s. Gedaagde zal hierna de Gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Tijdens de mondelinge behandeling op 13 mei 2025 hebben Lumosa c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op vandaag.
1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de kant van Lumosa c.s.: [naam 1] en [naam 2] (expert), met mr. Van Beers en mr. Smit;
- aan de kant van de Gemeente: [naam 3] ( [functie 1] ), [naam 4] ( [functie 2] ), [naam 5] ( [functie 3] ), met mr. Van den Beuken en mr. Snijders-Van Erp.
2. De feiten
2.1. Lumosa is een wereldwijd opererende onderneming, gespecialiseerd in
de ontwikkeling van duurzame LED-verlichting en energie-oplossingen. Zij heeft innovatieve sportveldverlichting ontwikkeld. Het betreft de CS serie, die bekendstaat als A-merk. De “CampoSportivo Pro Series” is daarvan de meest recente uitvoering. Deze LED-armaturen bestaan uit acht LED-modules. Sinds 2011 is de CS serie wereldwijd toegepast op meer dan 5750 projecten, waaronder projecten van vele gemeenten.
2.2. Aerolux is een gespecialiseerde installateur van turn-key LED-
verlichtingsinstallaties, inclusief besturingssystemen en elektrotechnische infrastructuur, voor sportverenigingen en de industrie. Haar diensten omvatten onder meer de plaatsing van masten, de montage van LED-verlichting en het onderhoud van installaties. Aerolux werkt exclusief samen met Lumosa als vaste leverancier van LED-verlichting en biedt uitsluitend oplossingen met Lumosa-armaturen.
2.3. Op 18 september 2024 heeft de Gemeente een nationale openbare aanbestedingsprocedure getiteld “Ombouw verlichting sportvelden” met referentienummer AI 2024-0046 gepubliceerd via een aankondiging op TenderNed. Het gaat om een gecombineerde opdracht voor werken en leveringen. Uit het aanbestedingsdocument blijkt dat de opdracht onder meer omvat het leveren en monteren van LED-verlichting op 15 sportparken in de gemeente Amsterdam, verdeeld over 42 velden. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Van het aanbestedingsdocument zijn twee versies, een van 13 juni 2024 en een van 4 november 2024.
2.4. In het aanbestedingsdocument (van 4 november 2024) staat het volgende gunningscriterium:
“ 0.06 BEOORDELING INSCHRIJVING Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van:
- een positieve beoordeling volgens artikel 004.4 lid 2;
- de laagste prijs (inschrijvingssom minus CO2-ambitieniveau korting).”
2.5. In het aanbestedingsdocument (van 4 november 2024) staan de volgende eisen:
“ 34 16 03 ARMATUREN (…) 02 Lichtmodule: (…) - Elke lichtmodule dient in een vergrendelde stand gemonteerd te worden in het armatuur frame. Het bevestigen van lichtmodules op een buis met zgn. "pijpbeugels" is niet toegestaan.
- Er mogen maximaal drie ledmodules in een frame geplaatst worden. Het uitwisselen van lichtmodules mag niet leiden tot een kans op een afwijking van een of meerdere lichtmodules.”
2.6. In het Controledocument led sportveldarmaturen van de Gemeente van 25 oktober 2024 staat dat de LED-modules voorzien moeten zijn van een zogenaamde ‘multilayer’ lenstype en dat de armaturen minimaal slagvastheidsklasse IK08 moeten hebben.
2.7. In de Nota van Inlichtingen (NvI) van 9 december 2024 staat voor zover van belang het volgende bezwaar van Lumosa c.s.:
“Algemeen bekend is dat Lumosa, Signify en AAA-LUX de grootste leveranciers op deze markt zijn. De eisen zijn zodanig geformuleerd dat op voorhand vaststaat dat Signify de leverancier van de uitgevraagde armaturen zal worden. Dit wordt ook wel bevestigd door het feit dat in de aanbesteding het besturingssysteem PerfectPlay wordt vermeld (…) In de aanbesteding zijn veel technische specificaties opgenomen in de zin van artikel 2.75 en 2.76 Aw 2012. Deze technische specificaties zijn niet functioneel omschreven, terwijl de wetgever daar duidelijk op aanstuurt (…) Op die manier komt de nadruk namelijk te liggen op het doel van de opdracht in plaats van de opdracht zelf. Hierdoor wordt ruimte gecreëerd voor innovatieve oplossingen en het belangrijkste: zo kan eerlijke mededinging plaatsvinden. Wij roepen u dan ook met klem op de eisen aan te passen en functioneel te omschrijven.”
alsmede het daarop door de Gemeente gegeven antwoord:
“Allereerst wenst Opdrachtgever te benadrukken dat compatibiliteit met het besturingssysteem PerfectPlay geen technische eis is in de zin van artikel 2.76 AW 2012. De aangeboden verlichtingsinstallatie dient te worden kunnen aangestuurd door Opdrachtgever met behulp van PerfectPlay, het systeem dat reeds door OG gebruikt wordt. De wijze waarop leverancier dit inregelt is geheel vrij. Gelet op het vorenstaande moet dit dan ook worden gekwalificeerd als prestatie-eis en niet als technische specificaties. Hierbij merkt Opdrachtgever op dat het onwenselijk is om met het beheer van de installaties met meerdere (typen) besturingssystemen te moeten uitvoeren. De leverancier is, met in achtneming van het bovenstaande, niet gebonden aan een specifieke fabrikant of leverancier van armaturen. Dit zorgt ervoor dat er voldoende eerlijke mededinging kan plaatsvinden. (…) Voor de overige technische specificaties waar u aan refereert het volgende. Opdrachtgever heeft de technische specificaties voor zover mogelijk functioneel omschreven. Een eerder uitgevoerde marktverkenning heeft aangetoond dat meerdere fabrikanten kunnen voldoen aan de eisen als omschreven in het bestek, hetgeen bevestigt dat de eisen/specificaties in het bestek in afdoende mate functioneel zijn omschreven. Opdrachtgever ziet dan ook geen aanleiding om de uitvraag te wijzigen.”
2.8. In de NvI van 9 december 2024 staat verder voor zover van belang de volgende door een andere ondernemer gestelde vraag:
“Er wordt in het controledocument enkel gesproken over het toepassen van 2 of 3 modules. Wat is hier de reden voor? Zou de aanbestedende dienst dit kunnen onderbouwen? En zou de aanbestedende dienst willen overwegen om in specifieke gevallen ook ruimte te laten voor 4 modules” alsmede het daarop door de Gemeente gegeven antwoord:
“Reden hiervoor is dat opdrachtgever maximaal drie (grotere) lichtgevende oppervlakten wil in een
armatuur, en geen toepassing van een groter aantal (meer dan drie) kleinere oppervlakten/modules.
OG houdt vast aan gestelde eis vanwege uniformiteit langs alle reeds verledde velden, beheerbaarheid en uitwisselbaarheid van onderdelen en armaturen.”
2.9. Bij klachtbrief van 31 januari 2025 hebben Lumosa c.s. voor zover hier van belang het volgende aan de Gemeente geschreven:
“(…) De gemeente heeft de eis gesteld dat het aantal LED-modules maximaal drie mogen zijn. Deze eis is echter disproportioneel en daarmee in strijd met artikel 2.75 lid 2 Aw 2012. (…) De gemeente noemt in de Nota van Inlichtingen drie redenen waarom gekozen is voor de eis van maximaal drie LED-modules. Allereerst heeft de gemeente gekozen voor de eis van maximaal drie LED-modules vanwege de uniformiteit. Uniformiteit is echter geen redelijk doel en daarmee bij voorbaat al disproportioneel als dit aan een eis ten grondslag ligt. Dit is direct strijdig met het fundament van het aanbestedingsrecht: het gelijkheidsbeginsel. Door te eisen dat sprake moet zijn van uniformiteit worden per definitie andere leveranciers uitgesloten. (…) Als tweede reden waarom gekozen is voor de eis van maximaal drie LED-modules noemt de gemeente beheerbaarheid. Het is voor ons niet duidelijk wat de gemeente hier precies mee bedoeld. De gemeente lijkt te suggereren dat de beheerbaarheid beter is als er sprake is van uniformiteit. Dan is beheerbaarheid dus een uitvloeisel van uniformiteit. Zoals hiervoor is toegelicht is uniformiteit geen redelijk doel en daarom bij voorbaat al disproportioneel.
Als derde reden waarom gekozen is voor de eis van maximaal drie LED-modules noemt de gemeente de uitwisselbaarheid van onderdelen en armaturen. Ook hier lijkt de gemeente te bedoelen dat de uitwisselbaarheid van onderdelen en armaturen beter is als sprake is van uniformiteit. Wederom gaat het hier dan om een uitvloeisel van uniformiteit en dat is geen redelijk doel en daarom bij voorbaat disproportioneel.
Er is geen reden waarom armaturen met meer dan drie LED-modules functioneel of kwalitatief niet zouden kunnen voldoen. Sterker nog, het werken met meer dan drie LED-modules heeft juist een aantal voordelen ten opzichte van maximaal drie LED-modules.
Ten eerste, omdat het de gelijkmatigheid van het licht en de lichthinder beter beperkt. (…) Ten tweede wordt de storingshinder vermindert als gebruikt wordt gemaakt van meer dan drie LED modules. (…) Ten derde zijn meer kleinere LED-modules duurzamer dan een aantal grote LED-modules. (…) Het totaalpakket aan eisen in deze aanbesteding is dusdanig opgesteld dat er sprake is van ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging in de zin van artikel 2.75 lid 6 Aw 2012. Als gevolg van het eisenpakket kan namelijk alleen maar Signify van de vier grote leveranciers (Signify, Lumosa, AAA- lux en Dark Licht) voldoen en sluit de rest van de grote leveranciers uit. (…) Het gelijkheidsbeginsel is het basisbeginsel van het aanbestedingsrecht en moet zorgen voor een gelijke behandeling van alle inschrijvers. (…) In deze aanbesteding van de gemeente is precies gebeurd wat door het aanbestedingsrecht juist moet worden voorkomen. De eisen zijn namelijk niet functioneel beschreven, maar zeer technisch en gedetailleerd en het aantal eisen is zodanig dat geen andere grote leverancier dan Signify voldoet. (…) De gemeente geeft aan dat ook andere leveranciers dan Signify aan de eisen kunnen voldoen, maar onderbouwt dit verder niet. (…) Daarmee heeft de gemeente dus ook in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij heeft nagelaten goed te onderzoeken of andere leveranciers (in ieder geval Lumosa, AAA-LUX en Dark Licht) aan het totale eisenpakket kunnen voldoen. (…) Zoals eerder aangegeven kan alleen Signify van de grote leveranciers (Signify, Lumosa, AAA-lux en Dark Licht) aan het eisenpakket voldoen. Dat betekent dat naast Lumosa AAA-lux en Dark Licht niet aan het eisenpakket kunnen voldoen. (…) Doordat het armatuur van AAA-lux acht LED-modules heeft, voldoet het niet aan de eis van maximaal drie LED-modules. (…) In het eisenpakket is te zien dat de armaturen minimaal slagvastheidsklasse IK08 moeten hebben. De DL2 en DL3 (van Dark Licht, vzr.) voldoen hier niet aan, omdat zij beide slagvastheidsklasse IK07 hebben. (…) Dark Licht voldoet daardoor niet aan alle eisen. Dat de gemeente slagvastheidsklasse IKO8 stelt valt moeilijk te rechtvaardigen. IKO7 is in de gegeven omstandigheden met sportvelden meer dan voldoende.(…)Uit het hiervoor gaande blijkt dat van de grote leveranciers alleen Signify kan voldoen aan het eisenpakket. Daarmee wordt de mededinging enorm belemmert, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging is.(…)
De gemeente had de eisen functioneel moeten omschrijven, zodat de aanbesteding voldoende openstond voor de mededinging. De eisen functioneel omschrijven is heel goed mogelijk en dit wordt door vele (andere) aanbestedende diensten ook gedaan. (…) Wij verzoeken u het eisenpakket zodanig aan te passen dat de eisen wél proportioneel zijn en voldoende openstaan voor mededinging. (…)”
2.10. Bij brief van 12 maart 2025 gericht aan Lumosa c.s. heeft de Gemeente geantwoord op de klachtbrief. In die brief staat voor zover hier van belang het volgende:
“(…) Uitgangspunt: bestaand beheersysteem De gemeente Amsterdam wil de ombouw van verlichting van sportvelden inkopen door middel van deze aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat de partij met wie het contract wordt gesloten werkzaamheden moet uitvoeren en hiervoor bepaalde producten moet aanleveren. Onder deze producten vallen onder andere de armaturen die de partij die de aanbesteding wint gebruikt. Deze uitgevraagde producten moeten kunnen worden bediend binnen het huidige beheersysteem van de gemeente, wat op dit moment wordt gebruikt op meer dan 100 sportvelden. Met het beheersysteem wordt bedoeld het adequaat uitvoeren van preventief en correctief onderhoud aan het verlichtingssysteem en bediening van de veldverlichting. Door het nastreven van dit beleid zijn de beheerkosten laag en wordt de kans op een verminderde beschikbaarheid van de veldverlichting maximaal verkleind. Het systeem functioneert momenteel goed en de verwachting is dat deze de komende jaren niet vervangen hoeft te worden. Een nieuwe situatie waarin met meerdere beheersystemen moet worden gewerkt is naast kostbaar ook onwerkbaar. (…) Marktverkenning (…) De gemeente Amsterdam heeft naast het functioneel omschrijven van de eisen een marktverkenning voorafgaande aan de aanbestedingsprocedure uitgevoerd om op deze manier de mededinging te borgen en er zeker van te zijn dat er meerdere inschrijvingen kunnen worden ingediend.
Uit deze marktverkenning blijkt onder andere dat de meeste fabrikanten led armaturen met twee of drie led modules in een vast frame voor sportvelden met een minimale slagvastheidsklasse van IK08 leveren. (…) Tijdens deze marktverkenning is ook geïnventariseerd of producenten armaturen kunnen leveren die voldoen aan de beoogde eisen, juist met het oog om de mededinging te kunnen borgen. Hieruit is gebleken dat met de opgenomen eisen meerdere marktpartijen een aanbieding kunnen indienen, waarbij zij de keuze hebben uit meerdere producten van diverse producenten, welke voldoen aan de gestelde eisen. Uit ons onderzoek volgt dat er meerdere grote spelers zijn die producten conform de huidige eisen kunnen leveren. (…) Ook viel op dat u in uw brief stelt dat alleen Signify van de vier grote fabrikanten (Signify, Lumosa,
AAA-lux en Dark Light) zou kunnen voldoen aan het eisenpakket. Het lijkt erop dat u uw onderzoek heeft beperkt tot een selecte groep van vier fabrikanten. Door de wijze waarop u dit in uw brief heeft opgenomen, suggereert u dat er geen andere grote fabrikanten op de markt zijn, dan wel dat deze partijen geen aanbieding kunnen doen, hetgeen incorrect is. (…) Kortom, er zijn meerdere partijen die de gevraagde producten kunnen leveren, waardoor de mededinging geborgd blijft. De gemeente hecht eraan te vermelden dat die mededinging zich – gelet op de reeds ontvangen inschrijvingen – inmiddels getoond heeft. Toelichting eisen (…) Aantal led modules
De gemeente Amsterdam heeft een onderzoek gedaan naar de wijze waarop de eisen in het bestek het beste vormgegeven konden worden met inachtneming van het huidige beheersysteem (inclusief verlichtingssysteem). Uit deze onderzoek is gebleken dat twee dan wel drie led modules het meest geschikt zijn voor de behoefte van de gemeente Amsterdam. (…) 1) Fabrikanten van vast frame armaturen door middel van windtunneltestrapportages kunnen aantonen wat de optredende windbelasting van de armatuur is onder verschillende tilthoeken. Dit is niet mogelijk, en gebruikelijk, bij armaturen die opgebouwd zijn uit losse led modules op een buizenframe en bij elke plaatsing de instellingen van elk van de led modules ingesteld dient te worden. (…) 2) In een situatie waarin de modules worden geplaatst in een frame, de kans op lostrillende en afwijkende standen van led modules niet bestaat. In het geval dat losse led modules worden
gemonteerd op een buizenframe is de kans op lostrillen en afdraaien echter groot. (…) 3) De kans op uitval en storingen is kleiner als er een beperkt aantal led modules in een frame aangebracht zijn. (…) 4) De beheerbaarheid, uitwisselbaarheid en toepasbaarheid ten aanzien van bestaande lichtmasten is het beste geborgd in geval twee of drie led modules worden gebruikt. Met beheerbaarheid en specifiek uitwisselbaarheid wordt gedoeld op de mogelijkheid om led armaturen eenvoudig te kunnen wisselen zonder dat er aanzienlijke wijzigingen - en daarmee aanzienlijke kosten - in bijvoorbeeld de installatie, bedrading of andere infrastructuur nodig zijn. (…) 5) De reden om het aantal led modules te maximaliseren volgt ook uit de keuze om de veldverlichting om te bouwen op bestaande lichtmasten. In het geval dat led armaturen met een hoger aantal led modules (groter geprojecteerd oppervlak) toegepast worden, is de kans groot dat veel meer lichtmasten vervangen moet worden. (…) Verder biedt een maximaal aantal van drie led modules (…) naar het oordeel van de aanbestedende dienst een optimale balans tussen de lichtkwaliteit enerzijds en betrouwbaarheid, beschikbaarheid en
onderhoudbaarheid anderzijds. Hieronder wordt verstaan dat de kwaliteit van de verlichting op het veld goed en gelijkmatig is door de toepassing van een multilayer concept in plaats van een multispot concept. Bij een multilayer concept blijft de gelijkmatigheid van de verlichting op het veld gelijk in geval van falen van ledjes in een module, maar zal de gemiddelde verlichtingssterkte afnemen. In het geval één (of meer) led modules falen in een multispotconcept, ontstaat er ongelijkmatigheid in het licht op het veld. Het ontstaan van hoge contrasten, zwarte gaten, op het veld is niet acceptabel. Gelet hierop heeft de gemeente Amsterdam ervoor gekozen om te kiezen voor een multilayer concept. (…) Daarnaast is door de toepassing van led modules in een frame de uitwisselbaarheid eenvoudig en zal een vervangen led module altijd in dezelfde stand terug geplaatst worden daar waar een losse module op een buizenframe moeilijker terug te plaatsen is in dezelfde stand, hetgeen leidt tot ongewenste wijzigingen in de verlichtingskwaliteit. De kans op afwijkingen in de verlichtingskwaliteit bij losse led modules is hierdoor groter wat voor
de gemeente Amsterdam niet acceptabel is. Kortom, de eis voor het hanteren van maximaal drie led modules is noodzakelijk om de modules op het huidige beheersysteem aan te laten sluiten met inachtneming van de gewenste kwaliteit die de gemeente hiervoor noodzakelijk acht en daarmee is de eis proportioneel. (…) Slagvastheidsklasse IK08
Ten aanzien van de slagvastheidsklasse wordt opgemerkt dat deze minimale eis gebruikelijk is binnen de sportveldverlichting. Dit heeft te maken met de veiligheid die moet worden geboden (…) Kortom, de door de gemeente gestelde eisen zijn proportioneel en functioneel omschreven; (…) Concluderend
Er is gelet op het voorgaande geen sprake van strijd met artikel 2.75 lid 2 Aw 2012 dan wel artikel 2.75 lid 6 Aw 2012. De eisen zijn proportioneel en bovendien zijn er voldoende partijen die aan de gestelde eisen kunnen voldoen. Het projectteam ziet daarom geen aanleiding om de reeds gepubliceerde eisen c.q. aanbestedingsstukken te herzien en zal deze voor het verdere vervolg van de aanbesteding onverkort en ongewijzigd handhaven.”
2.11. De Gemeente heeft voor het sluiten van de inschrijftermijn een aantal inschrijvingen ontvangen. Lumosa c.s. hebben uiteindelijk niet ingeschreven.
2.12. Op 19 maart 2025 heeft [naam 2] (onafhankelijk deskundige op het gebied van sportverlichting en lichthinder) in opdracht van Lumosa c.s. een schriftelijke verklaring opgesteld ten aanzien van de eisen gesteld aan de armaturen, alsmede ten aanzien van de reactie van de Gemeente op de klachtbrief. Daarin staat de volgende conclusie:
“Onder andere de eisen van maximaal drie modules en gedwongen posities van modules sluiten
diverse leveranciers uit. Daar zijn geen relevante functionele of technische redenen voor. De
gemeente roept eerlijk gezegd maar wat, haalt daarbij zaken die niets met elkaar te maken hebben
door elkaar en veel uitspraken zijn onjuist.
Door technische specificaties die allerlei leveranciers uitsluiten worden sportclubs (niet het beste
rendement), sporters (niet de beste gelijkmatigheid), omgeving (meer lichthinder dan nodig) en/of
belastingbetalers (niet de scherpste prijs) potentieel de dupe.”
2.13. Op 8 mei 2025 heeft [naam 5] (adviseur en specialist openbare- en sportveldenverlichting) in opdracht van de Gemeente een technische onderbouwing opgesteld met betrekking tot de in het bestek opgenomen technische eisen die gesteld worden aan led-armaturen en de installatie van de led-armaturen. Daarin staat de volgende conclusie:
“Bij de keuze tussen led-armaturen met maximaal drie led modules in een frame en acht
kleinere led modules op een buizenframe, bieden de armaturen met ledmodules in een frame
duidelijke voordelen. Ze bieden een stabielere montage, minder kans op falen van de masten
(breken), hogere betrouwbaarheid en een gelijkmatigere lichtverdeling. Hoewel beide
configuraties hun eigen voordelen hebben, lijkt de keuze voor een vast frame met led modules
de meest betrouwbare en onderhoudsvriendelijke optie te zijn.”
2.14. Eveneens op 8 mei 2025 heeft [naam 5] schriftelijk gereageerd op de verklaring van [naam 2] van 19 maart 2025. Vervolgens heeft [naam 2] op of omstreeks 12 mei 2025 op zijn beurt schriftelijk gereageerd op de reactie van [naam 5] van 8 mei 2025.
3 Het geschil
Lumosa c.s. vorderen om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
I. de Gemeente te verbieden de eis dat het aantal LED-modules maximaal drie mag bedragen te handhaven;
II. de Gemeente te gebieden de aanbesteding in te trekken en een nieuwe aanbesteding te organiseren, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen;
III. de Gemeente te gebieden in de nieuwe aanbesteding de technische specificaties ten aanzien van LED-armaturen functioneel te beschrijven, zodanig dat optimale mededingingsruimte wordt gecreëerd;
IV. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
Lumosa c.s. stellen daartoe – samengevat – het volgende. De door de Gemeente gestelde eis van maximaal drie LED-modules in een frame is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.10 en artikel 2.75 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)). De door de Gemeente gestelde technische specificaties bieden inschrijvers geen gelijke toegang en leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor de mededingen (artikel 2.75 lid 6 Aw 2012). De Gemeente had de eisen functioneel moeten beschrijven, aldus Lumosa c.s.
De Gemeente voert daartegen – samengevat – het volgende verweer. De Gemeente heeft een ruime vrijheid bij het vaststellen van de eisen. De eisen zijn voldoende functioneel gespecificeerd. Op basis van objectieve redenen is gekozen voor framearmaturen met een multilayer-lens en maximaal drie LED-modules. Dat soort armaturen kunnen door diverse marktpartijen worden geleverd. Van disproportionele eisen of enige ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging is geen sprake, aldus de Gemeente.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
Voldoende belang?
Lumosa c.s. hebben na bezwaar te hebben gemaakt en te hebben geklaagd uiteindelijk niet tijdig een inschrijving ingediend. In het kader van de vraag of Lumosa c.s. dan nog wel belang hebben bij hun vorderingen (artikel 3:303 BW) geldt het volgende.
Het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen is in beginsel aan inschrijvers voorbehouden. Dat laat echter onverlet dat onder bepaalde omstandigheden ook niet-inschrijvers kunnen klagen en om een heraanbesteding kunnen vragen indien zij daarbij – tegenover de belangen van de aanbestedende dienst en de andere inschrijvers – een voldoende zwaarwegend belang hebben. De enkele omstandigheid dat niet is ingeschreven leidt dus niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid.
Nu Lumosa c.s. met dit kort geding proberen te bewerkstelligen dat de opdracht – in hun ogen – rechtmatig wordt (her)aanbesteed, zodat zij en eventuele andere spelers in de markt alsnog kunnen inschrijven, hebben Lumosa c.s. een voldoende zwaarwegend belang bij hun vorderingen. Uit de aard van de zaak vloeit voort dat dit belang spoedeisend is.
Disproportioneel?
Volgens Lumosa c.s. is de gestelde eis van maximaal drie LED-modules in een frame in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw dat wat betreft technische specificaties is uitgewerkt in artikel 2.75 lid 2 Aw 2012. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen zij naar hetgeen deskundige [naam 2] ten aanzien van de eis van maximaal drie LED-modules heeft uiteengezet in zijn schriftelijke verklaringen en zijn verklaring ter zitting.
In artikel 2.75 Aw 2012 is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
“1. Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.
2. De in het eerste lid bedoelde kenmerken houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht en zijn in verhouding tot de waarde en de doelstellingen van die opdracht. (…)”
Bij de beoordeling staat voorop dat de Gemeente een grote mate van vrijheid heeft bij het formuleren van de technische specificaties van een opdracht. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat zij als aanbestedende dienst zelf het beste kan bepalen wat zij nodig heeft en aan welke eisen er voldaan moet worden om het gewenste resultaat te bereiken. Deze ruime vrijheid wordt echter begrenst door de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van proportionaliteit. Dit betekent onder meer dat de technische specificaties wel in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht en niet een bepaalde marktpartij of groep marktpartijen onnodig mogen uitsluiten.
De Gemeente heeft ten aanzien van de door haar gewenste configuratie ten opzichte van de configuratie die Lumosa c.s. kunnen aanbieden het volgende toegelicht. Het door Lumosa c.s. aan te bieden armatuur heeft een configuratie van acht LED-modules op een buizenframe, welk armatuur er als volgt uitziet:
Dit armatuur van Lumosa c.s. betreft een zogenaamde ‘multispot-armatuur’. Verschil met het door de Gemeente uitgevraagde frame-armatuur betreft niet alleen het aantal LED-modules per armatuur, maar ook dat de LED-modules bij een frame-armatuur in één robuust frame zitten, terwijl een multispot-armatuur bestaat uit losse LED-spots die elk apart zijn gemonteerd op een buizenframe. Daarnaast moeten de frame-armaturen multilayer-lenzen hebben die zorgen voor een gelijkmatige lichtverdeling over het veld, terwijl het multispot-armatuur uitgaat van spots die ieder individueel gericht worden op een specifiek deel van het te verlichten veld, aldus de Gemeente.
De gemeente geeft voor de eis dat de armaturen maximaal drie ledmodules in een frame mogen bevatten – kort gezegd – de volgende, naar zij stelt, objectief gerechtvaardigde redenen:
(i) Bij maximaal drie modules in een frame is de veiligheid bij windbelasting beter geborgd;Bij een te hoge windbelasting kan de lichtmast worden overbelast en zelfs vervormen of afbreken. In dit kader is van belang het geprojecteerd oppervlak van de armatuur op de lichtmast te kunnen vaststellen door middel van een windtunneltest. Bij framearmaturen is het goed mogelijk om een windtunneltest uit te voeren, waarin het geprojecteerd oppervlak van een armatuur onder verschillende tilthoeken wordt gemeten. Bij multispot-armaturen is het niet mogelijk om een betrouwbare windtunneltest uit te voeren, omdat alle losse ledmodules in veel meer verschillende draai- en tilthoeken gemonteerd kunnen worden. Dat de configuratie van de ledmodules steeds (net) anders kan zijn, leidt tot grote onzekerheden over de sterkteberekeningen. De lichtmasten op de sportvelden zijn grotendeels geschikt voor frame-armaturen. Indien er zou zijn gekozen voor multispot-armaturen zou er een groter deel van de lichtmasten moeten worden vervangen. Zouden die niet worden vervangen dan brengt dat een niet acceptabel risico op overbelasting met zich.
(ii) Bij maximaal drie modules in een frame kan lichthinder beter voorkomen worden;Om lichthinder bij multispot-armaturen te beperken worden vaak afschermingskappen gebruikt. Deze kappen hebben echter een (negatief) effect op de windbelasting. Ook kan ervoor worden gekozen de armaturen iets weg te draaien of de tilthoek aan te passen, maar daardoor kan de verlichtingskwaliteit op het veld verminderen. Bij framearmaturen kan lichthinder beter worden voorkomen, doordat deze niet in zo’n hoge tilthoek geplaatst hoeven te worden. Daarnaast kunnen
eventuele afschermingskappen – voor zover nodig – in de armatuur of direct op de lens worden geplaatst, wat geen invloed heeft op de windbelasting.
(iii) Bij maximaal drie modules in een frame behoud je een gelijkmatige verdeling van de verlichting op het veld, ook als er een module uitvalt (wat onder meer zorgt voor een eerlijk speelveld, betere prestaties en een lager risico op blessures);Het licht van elke LED van een framearmatuur verspreidt zich over het gehele aan te lichten vlak. Het doven van een LED-module levert een iets lager lichtniveau op, maar de gelijkmatige verdeling van de verlichting op het sportveld blijft gelijk. Bij multispot-armaturen is iedere LED-module nodig om de minimale verlichtingskwaliteit op het sportveld te behalen. Valt een LED-module uit, dan leidt dit direct tot ongelijkmatigheid en dus donkere plekken op het sportveld.
(iv) Bij maximaal drie modules in een frame is sprake van uniformiteit en een betere beheerbaarheid;Het dagelijks beheer bij de toepassing van framearmaturen is relatief eenvoudig, omdat deze slechts uit een beperkt aantal onderdelen bestaan. Dat brengt mee dat de gemeente ook slechts een beperkt aantal onderdelen op voorraad hoeft te houden. Deze voorraad is bovendien goed uitwisselbaar, doordat de Gemeente al over meerdere lichtmasten met framearmaturen beschikt. Multispot-armaturen bestaan daarentegen juist uit een grote hoeveelheid losse onderdelen, zoals elektrotechnische en mechanische verbindingen, aansluitleidingen, et cetera. Dat betekent dat er aanzienlijk meer onderdelen op voorraad zou moeten zijn. Bovendien geldt dat dit voor de beheerders van de Gemeente niet werkbaar is, omdat zij dan met meerdere soorten armaturen tegelijk moeten werken en dus moeten beschikken over twee
voorraden en meerdere expertises. Als een armatuur afhankelijk is van meer losse onderdelen, kunnen er ook meer onderdelen kapot gaan. Dat leidt tot meer storingen en in verband daarmee noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden. Frame-armaturen zijn een stuk robuuster en gaan minder snel kapot, aldus steeds de Gemeente.
Uit het antwoord van de Gemeente op de ten aanzien van de eis van drie LED-modules gestelde vraag in de NvI (zie 2.8), blijkt reeds dat de Gemeente een weloverwogen keuze heeft gemaakt voor de gestelde eis van drie LED-modules, en dat deze keuze voortkomt uit door de Gemeente gewenste uniformiteit en beheerbaarheid. In haar antwoord op de klachtbrief (zie 2.10), alsmede ter zitting in dit kort geding, heeft de Gemeente daarnaast toegelicht dat andere redenen om te kiezen voor frame-armaturen met maximaal drie LED-modules zijn gelegen in de door haar gewenste veiligheid, lichthinderbeperking en optimale veldverlichting. Dat de Gemeente deze wensen tot uitdrukking heeft laten komen in de haar gestelde eis van maximaal drie LED-modules in een frame is (mede gelet op de ter zitting gegeven nadere toelichting zoals hiervoor onder 4.8 verkort is weergegeven) naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd en staat in verhouding tot het voorwerp en het doel van de opdracht. Dat de door Lumosa c.s. geraadpleegde deskundige [naam 2] – die in zijn verklaringen de door de Gemeente genoemde redenen inhoudelijk heeft weersproken – van mening is dat er geen goede reden is een dergelijke eis te stellen, dwingt niet tot het oordeel dat de eis disproportioneel moet worden geacht in de zin van artikel 2.75 lid 2 Aw 2012. De door de Gemeente geraadpleegde [functie 3] [naam 5] onderschrijft immers de door de Gemeente genoemde standpunten, zodat niet kan worden gezegd dat de door de Gemeente naar voren gebrachte redenen zonder meer onvoldoende dragend zijn om als objectieve rechtvaardiging te dienen.
Strijd met artikel 2.75 lid 6 Aw 2012?
Volgens Lumosa c.s. zijn de technische specificaties, die maken dat slechts één van de vier grote leveranciers kan voldoen, in strijd met artikel 2.75 lid 6 Aw 2012.
Lumosa c.s. stellen daartoe – kort gezegd – het volgende. Van de vier grote leveranciers (Signify [Philips, vzr.], Lumosa, AAA-lux en Dark Licht) kan alleen Signify aan het eisenpakket voldoen. De Gemeente heeft onzorgvuldig gehandeld door na te laten om te onderzoeken of andere leveranciers dan Signify in staat zijn om aan de eisen te voldoen. Vanwege de eis van maximaal drie LED-modules kan, naast Lumosa, ook AAA-lux (die armaturen met acht LED-modules levert) niet voldoen aan het eisenpakket. Vanwege de eis dat de armaturen minimaal slagvastheidsklasse IK08 moeten hebben, kan Dark Licht (die armaturen met maximaal slagvastheidsklasse IK07 levert) niet voldoen aan het eisenpakket. Hierdoor kan van de grote leveranciers alleen Signify voldoen aan het eisenpakket. Daarmee wordt de mededinging enorm belemmerd, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging is, aldus Lumosa c.s.
In artikel 2.75 lid 6 Aw 2012 staat het volgende:
“6. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.” 4.13. Hoewel aanbestedende diensten de mededinging niet kunstmatig mogen beperken geldt ook dat, zoals door de Gemeente terecht is aangevoerd, aanbestedende diensten niet verplicht zijn hun inkoopbehoefte en/of eisen aan te passen, enkel en alleen omdat er daardoor meer concurrentie zou ontstaan.
Dat een aanbestedende dienst een technische eis stelt waar één of meer ondernemingen niet aan kunnen voldoen, of, waar slechts enkele ondernemingen wel aan kunnen voldoen, betekent nog niet per definitie dat de aanbestedende dienst handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.
Als gezegd is de eis van maximaal drie LED-modules niet disproportioneel. Hetzelfde geldt voor de eis van minimaal slagvastheidsklasse IK08. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze minimale eis gebruikelijk is voor armaturen die gebruikt worden op sportvelden en dat deze eis dient ter borging van de veiligheid en bedrijfszekerheid. Mede vanwege de mogelijkheid van tegen de armaturen geschoten ballen dient de armatuur voldoende sterk te zijn om schade en mogelijk letsel door vallende delen te voorkomen. De Gemeente hoeft dan ook geen genoegen te nemen met slagvastheidsklasse IK07. Bij een lagere klasse is de kans op schade immers groter.
Lumosa c.s. worden gelet op het volgende niet gevolgd in hun standpunt dat de Gemeente onzorgvuldig zou hebben gehandeld door niet te onderzoeken of leveranciers wel in staat zijn om aan de eisen te voldoen. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij bij de voorbereiding van de aanbesteding een marktverkenning heeft uitgevoerd, waarbij zij heeft onderzocht of de gewenste configuratie voldoende aansloot bij de huidige markt en of er concurrentie zou zijn ten aanzien van de te leveren armaturen. Daaruit is volgens de Gemeente gebleken dat de gewenste configuratie met maximaal drie LED-modules in een frame inmiddels de meest gangbare configuratie is, die in toenemende mate op sportvelden wordt toegepast, en dat er voldoende marktpartijen zijn die LED-verlichting zouden kunnen leveren die voldoet aan het eisenpakket. Volgens de Gemeente is er tijdens de marktverkenning door vier marktpartijen bevestigd dat zij LED-armaturen kunnen leveren die voldoen aan de gestelde eisen. Daarnaast zouden er nog andere marktpartijen zijn die de gewenste armaturen leveren. Het gaat volgens de Gemeente om de volgende leveranciers: Signify (Philips), Schreder, Lug, Vizulo, Siteco, Abacus en Thorn. Zie onderstaande afbeelding.
Tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding heeft de Gemeente meegedeeld dat zij in totaal drie inschrijvingen heeft ontvangen, met armaturen van twee verschillende leveranciers. Nu, gezien de uitkomst van de marktverkenning en de gedane inschrijvingen, voldoende aannemelijk is dat meerdere leveranciers LED-armaturen kunnen leveren die voldoen aan de gestelde eisen, is er mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen strijd met artikel 2.75 lid 6 Aw 2012. Van een ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging is geen sprake.
Functionele omschrijving
Ten slotte menen Lumosa c.s. dat de Gemeente de eisen met betrekking tot de armaturen niet (uitsluitend) functioneel heeft omschreven, maar dat zij dat wel had moeten doen. Daarin wordt zij niet gevolgd.
Uit artikel 2.76 lid 1 sub a t/m d Aw 2012 volgt op welke wijze een aanbestedende dienst de eisen aan de opdracht kan formuleren. Hoewel de wetgever er de voorkeur aan geeft om waar mogelijk opdrachten functioneel te specificeren, stond het de Gemeente vrij om te kiezen voor een van de in dat artikel genoemde methodes voor het formuleren van de technische specificaties. De Gemeente heeft ervoor gekozen om te specificeren door een combinatie van technische kenmerken en functionele eisen te stellen, omdat, zo voert zij aan, haar inkoopbehoefte daarmee het beste vertaald kon worden. Dit is expliciet toegestaan op grond van artikel 2.76 lid 1 sub d Aw 2012. Er is voor de Gemeente, anders dan kennelijk menen, geen verplichting om alleen functionele eisen te hanteren.
Slotsom
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. De Gemeente mocht de eis van maximaal drie LED-modules handhaven en voor een intrekking van de aanbesteding en een heraanbesteding is geen aanleiding.
Lumosa c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 714,00
- salaris advocaat 1.107,00
- nakosten 178,00
Totaal € 1.999,00.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevraagde voorzieningen,
veroordeelt Lumosa c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend,
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2025.1