ECLI:NL:GHAMS:2026:2107

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten, die zijn ontleend aan het arbitrale vonnis en waarvan de juistheid niet door partijen is bestreden.

a. Solmar heeft op 9 juni 2022 aan [geïntimeerden] een "contract/offerte/raming" (hierna: de offerte) met algemene voorwaarden uitgebracht voor de verbouwing van de woning van [geïntimeerden] te [plaats 2] .

b. Op pagina 4 van de offerte staat dat de totale aanneemsom € 145.200,00 inclusief btw bedraagt. Daaronder staat:

De aanneemsom zit in calculatie rond de € 208.000,00 en door het schuiven van kosten en het volledige doorvoeren en vergeven van de kortingen van [Solmar] is de mogelijkheid ontstaan een bedrag zoals hier aangegeven stand te doen. Het werk loopt in regie en daar waar mogelijk betaald de klant rechtstreeks aan de leveranciers en onderaannemers. Hierbij zal [Solmar] een vergoeding verkrijgen van 10% op de inkoop van zowel het materiaal als op de arbeid van derden.

c. In de aangehechte raming is een doorgehaald totaalbedrag vermeld van € 248.232,34 inclusief btw, met daaronder een bedrag van € 187.550,00 inclusief btw. De tekst daaronder luidt:

d. In de offerte is verder onder meer bepaald dat de directievoering van het aangeboden project zou worden gevoerd door [appellant] , de directeur van Solmar.

e. Artikel 21 lid 2 van de algemene voorwaarden luidt:

Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven In Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

f. [geïntimeerden] hebben de offerte en de daarbij gevoegde opdrachtbevestiging en overeenkomst met algemene voorwaarden niet ondertekend.

g. [geïntimeerden] hebben Solmar op 1 mei 2023 in gebreke gesteld wegens voortijdig stilleggen van het werk in november 2022 en de overeenkomst bij brief van 2 augustus 2023 buitengerechtelijk ontbonden en schadevergoeding gevorderd.

h. Op 28 november 2023 hebben [geïntimeerden] bij de RvA een verzoekschrift tot arbitrage ingediend, gericht tegen Solmar c.s. Nadat Solmar c.s. bij incidentele memorie een exceptie van onbevoegdheid hadden opgeworpen, waarop door Olthoff c.s. is geantwoord, heeft de RvA zich bij incidenteel vonnis van 24 mei 2024 bevoegd verklaard van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

i. Na een verdere memoriewisseling heeft de RvA bij het arbitrale eindvonnis in conventie de vorderingen van [geïntimeerden] tegen Solmar grotendeels toegewezen. De RvA heeft Solmar veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag van € 120.007,86, te vermeerderen met rente. De vordering tegen [appellant] is afgewezen omdat van onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerden] niet was gebleken. In reconventie heeft de RvA Solmar niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen wegens het niet betalen van de waarborgsom. Ten slotte zijn Solmar c.s. hoofdelijk veroordeeld in zeventig procent van de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.1

Solmar c.s. hebben hun vordering tot vernietiging gebaseerd op de grond genoemd onder artikel 1065 lid 1 onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv): het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. [appellant] heeft ook belang bij een vernietiging omdat hij ondanks de afwijzing van de tegen hem ingestelde vordering hoofdelijk in de proceskosten is veroordeeld.

4.2

In de procedure bij de RvA hebben [geïntimeerden] gesteld dat zij naar aanleiding van de offerte met Solmar een aannemingsovereenkomst hebben gesloten, waarop de algemene voorwaarden van Solmar van toepassing zijn verklaard, inclusief het in artikel 21 daarvan opgenomen arbitrale beding. Solmar c.s. hebben voor alle weren aangevoerd dat de RvA niet bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen, omdat de offerte waarin de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, nooit door [geïntimeerden] is geaccepteerd. Subsidiair hebben Solmar c.s. betoogd dat het arbitragebeding in ieder geval niet geldt in de relatie tussen [geïntimeerden] en [appellant] .

4.3

In het incidentele vonnis heeft de RvA het primaire en subsidiaire verweer verworpen op grond van de volgende overwegingen:

- de overeenkomst tussen Solmar en [geïntimeerden] is een aannemingsovereenkomst in regie en niet een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom;

- het feit dat na het sluiten van de overeenkomst nog is gecorrespondeerd over prijzen van materiaal, materieel en werkzaamheden van derden is inherent aan de gesloten overeenkomst en brengt daarom niet mee dat is afgeweken van het uitgangspunt dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn;

- de stelling van [geïntimeerden] dat zij de offerte achteraf mondeling hebben geaccordeerd, lijkt te worden bevestigd door een brief van [appellant] van 9 januari 2023, waarin hij schrijft dat er naast een offerte/raming met daarin de te verwachten kosten een overeenkomst was, die tot op dat moment niet was getekend door [geïntimeerden] vanwege schrijf- en vormfouten, die later wel in orde bleken;

- gelet op een en ander is de offerte mét algemene voorwaarden de basis geweest voor de mondelinge overeenkomst tussen partijen;

- er zijn geen aanknopingspunten voor het standpunt van Solmar dat naar aanleiding van de offerte een regieovereenkomst is gesloten waarbij van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is afgezien; wat Solmar betreft ligt dat ook niet voor de hand, want zij heeft die voorwaarden zelf toepasselijk verklaard, en [geïntimeerden] hebben zich op die voorwaarden beroepen;

- de RvA is ook bevoegd om kennis te nemen van het geschil tussen [geïntimeerden] en [appellant] , omdat de vordering op [appellant] een uitvloeisel is van het geschil tussen [geïntimeerden] en Solmar.

4.4

Hoewel Solmar c.s. zich in dit geding op het standpunt stellen dat de RvA onbevoegd was over het geschil van partijen te oordelen, hebben zij aan het slot van de dagvaarding tot vernietiging alleen vernietiging gevorderd van het arbitrale eindvonnis en niet tevens van het arbitrale incidentele vonnis van 24 mei 2024 waarbij de RvA zich bevoegd heeft verklaard. De voorzitter heeft deze kwestie ter zitting van het hof ter sprake gebracht en de veronderstelling uitgesproken dat voor beide partijen wel duidelijk was dat de vordering tot vernietiging feitelijk op beide vonnissen zag. In reactie daarop hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat zij in de conclusie van antwoord het verweer hebben gevoerd dat niet is geappelleerd tegen de overweging van de RvA dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit betoog snijdt geen hout. De vraag of bezwaar is gemaakt tegen een specifieke overweging van de RvA is een andere dan de vraag of de vernietigingsvordering ook is gericht tegen het incidentele arbitrale vonnis. Bovendien hebben Solmar c.s., in het bijzonder onder randnummer 23 van de dagvaarding, wel degelijk aangevoerd dat en waarom de RvA ten onrechte de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden - en daarmee het arbitragebeding - heeft aangenomen. Die passage in de dagvaarding is evident gericht tegen een overweging in het incidentele vonnis. In het arbitrale eindvonnis is immers over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niets meer overwogen. Voor [geïntimeerden] moet daarom duidelijk zijn geweest dat de vernietigingsvordering zich ook richtte tegen het incidentele vonnis. [geïntimeerden] hebben zich inhoudelijk tegen de aldus opgevatte vordering kunnen verdedigen en dat feitelijk ook gedaan. Het hof leest daarom de vernietigingsvordering als gericht tegen beide arbitrale vonnissen.

4.5

Wat betreft de vordering op [appellant] geldt het volgende. Ook al was in de offerte vermeld dat [appellant] de directie zou voeren van het project, tussen [geïntimeerden] en [appellant] bestond in het geheel geen overeenkomst, laat staan een overeenkomst waarvan een arbitraal beding deel uitmaakte. Het feit dat de vorderingen op [appellant] voortvloeien uit het geschil tussen [geïntimeerden] en Solmar schept geen bevoegdheid voor de RvA, omdat dat feit niets verandert aan het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage tussen [geïntimeerden] en [appellant] . Ten aanzien van [appellant] heeft de RvA zich dus hoe dan ook ten onrechte bevoegd verklaard.

4.6

Daarmee komt het hof aan de vraag of de RvA terecht heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Solmar van toepassing zijn op de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerden] De bevoegdheid van de RvA staat of valt met die toepasselijkheid, omdat niet is gesteld of gebleken dat het arbitrale beding zelf op enige wijze tussen partijen onderwerp van gesprek is geweest.

4.7

Voor zover het hof kan vaststellen is voorafgaand aan de arbitrale procedure uitsluitend in de offerte naar de algemene voorwaarden verwezen. Solmar en [geïntimeerden] hebben niet over de (toepasselijkheid van de) algemene voorwaarden gesproken en Solmar heeft, bijvoorbeeld, ook niet met [geïntimeerden] gecorrespondeerd op briefpapier waarop de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden was vermeld. De vraag is dan, of [geïntimeerden] geacht kan worden op enig moment de offerte te hebben aanvaard, in ieder geval op het punt van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

4.8

Naar aanleiding van hun stelling dat zij achteraf mondeling met de offerte van Solmar hebben ingestemd, heeft het hof [geïntimeerden] ter zitting gevraagd waarom zij die offerte en de overeenkomst dan niet hebben ondertekend. Hierop hebben zij geantwoord dat zij meer duidelijkheid wilden over wat er zou gebeuren en hoeveel dat zou kosten en wat dat betreft de puntjes op de i wilden hebben. [geïntimeerden] hebben hieraan toegevoegd dat Solmar echter - hoewel zij daar wel om hebben gevraagd - nooit met een aangepaste versie van de offerte is gekomen. Dit antwoord van [geïntimeerden] past bij het feit dat partijen, zoals in het incidentele vonnis door de RvA is gememoreerd, na de offerte zijn blijven discussiëren over prijzen van materiaal, materieel en werkzaamheden. Uit dat antwoord blijkt echter niet dat [geïntimeerden] achteraf met de offerte hebben ingestemd, integendeel. De weigering de offerte te ondertekenen moet worden beschouwd als een verwerping van het aanbod van Solmar dat was vervat in de offerte met verwijzing naar algemene voorwaarden. Dat aanbod was daarmee van tafel. Een ander, [geïntimeerden] wel passend aanbod is nooit gekomen, zo moet uit de woorden van [geïntimeerden] worden afgeleid.

4.9

[geïntimeerden] hebben zich, ter ondersteuning van hun stelling dat zij de offerte naderhand wel mondeling hebben aanvaard, beroepen op de door de RvA in het incidentele vonnis weergegeven passage uit de brief van [appellant] van 9 januari 2023. Uit die brief volgt naar het oordeel van het hof echter niet dat Solmar heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerden] de offerte inclusief de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden hebben aanvaard. [geïntimeerden] hebben zich - welke reden zij daarvoor ook hebben gegeven - kennelijk niet aan die offerte willen binden door haar te ondertekenen en daarin is nooit verandering gekomen.

4.10

Het feit dat [geïntimeerden] hebben toegestaan dat Solmar na de offerte werkzaamheden voor hen heeft uitgevoerd, kan niet als een impliciete aanvaarding van de offerte inclusief algemene voorwaarden worden beschouwd. Solmar was immers al voor het uitbrengen van de offerte met die werkzaamheden begonnen. Wel kan worden vastgesteld dat [geïntimeerden] rechtstreekse betalingen hebben gedaan aan de door Solmar ingeschakelde vaklieden, zoals voorzien in de offerte. Daarover waren zij het kennelijk eens. Dat enkele feit is echter niet voldoende voor de conclusie dat [geïntimeerden] naast de verplichting uit de offerte tot rechtstreekse betaling aan vaklieden, ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend hebben aanvaard en dat Solmar dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en daarmee heeft ingestemd.

4.11

Het feit dat [geïntimeerden] zich op de algemene voorwaarden beroepen, is, anders dan de RvA lijkt te suggereren, geen aanwijzing dat zij met de toepasselijkheid daarvan hebben ingestemd. Ten tijde van hun beroep op het arbitrale beding was de offerte met de verwijzing naar de algemene voorwaarden immers al lang verworpen zonder te zijn vervangen door een ander aanbod waarvan de algemene voorwaarden op enige manier onderdeel waren. Dat zo zijnde kan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag wie zich daarop beroept.

4.12

Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] tijdig de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden hebben aanvaard op een wijze die voor Solmar kenbaar was. Dit betekent dat die voorwaarden tussen partijen niet van toepassing zijn geworden en dat de RvA dus niet bevoegd was van het geschil van partijen kennis te nemen. De arbitrale vonnissen zullen dus worden vernietigd.

4.13

Als in het ongelijk gestelde partij moeten [geïntimeerden] de kosten van deze vernietigingsprocedure dragen. Zij zullen daartoe - als gevorderd - hoofdelijk worden veroordeeld. Deze kosten zijn de volgende:

- explootkosten € 121,02

- griffierecht € 6.803,=

- salaris advocaat € 2.580,= (tarief II, 2 punten)

Totaal € 9.504,02