ECLI:NL:HR:2026:1635

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in rov. 2.1 van het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023 in deze zaak.¹

Deze zaak gaat, samengevat, over de vraag of [eiser tot cassatie] een contractuele boete is verschuldigd omdat hij een beding in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft overtreden. In het thans bestreden vonnis is alleen nog het beroep van [eiser tot cassatie] op (verdere) matiging van de boete aan de orde.

Het hof² heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen (voetnoot weggelaten):

[eiser tot cassatie] heeft zich in dat verband beroepen op een aantal omstandigheden die het Hof in zijn eindvonnis heeft meegewogen in de rov. 2.18 tot en met 2.22, die in cassatie niet zijn bestreden. Die oordelen hebben tot matiging van de boete geleid. Het bedrag dat aan boete is toegewezen (NAf 6.911.820) bedraagt slechts een klein deel van de boete die op grond van artikel 8 is verschuldigd (USD 13.864.235). Daarmee is de boete dus reeds aanzienlijk gematigd.

Het Hof is bij zijn oordeel in het eindvonnis om de boete niet nog verder te matigen ervan uitgegaan dat [eiser tot cassatie] nagenoeg het volledige bedrag van de lening van Korpodeko in eigen zak heeft gestoken en aan DAE heeft onthouden (rov. 2.7, 2.8, 2.23 en 2.24). Het Hof heeft zich daarvoor onder meer gebaseerd op de door Korpodeko in geding gebrachte notulen van 26 november 2010 (…). Omdat [eiser tot cassatie] zich over die stelling van Korpodeko niet meer had kunnen uitlaten was naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, op grond waarvan de Hoge Raad het eindvonnis van het Hof heeft vernietigd en de zaak heeft terug gewezen.

In deze procedure na terugwijzing heeft [eiser tot cassatie] alsnog de gelegenheid gekregen om zich over die stelling van Korpodeko uit te laten. (…)

Ter weerspreking van de stelling van Korpodeko dat [eiser tot cassatie] de Korpodeko-gelden aan DAE heeft onthouden, heeft [eiser tot cassatie] een groot aantal producties in geding gebracht waarin centraal staat de verklaring van (…) [CFO bij DAE] , destijds CFO bij DAE. Volgens [eiser tot cassatie] heeft Korpodeko haar verwijt onvoldoende onderbouwd omdat: i) de notulen waarop Korpodeko zich baseert niet volledig en niet authentiek zijn (want niet tijdens de vergadering letterlijk opgetekend door een bij de vergadering aanwezige notulist, maar achteraf gereconstrueerd) en daarmee niet betrouwbaar zijn en ii) uit de beweerdelijke notulen niet de gevolgtrekking is te maken die Korpodeko stelt. Bovendien zijn de Korpodeko-gelden nooit in de macht van [eiser tot cassatie] geweest.

Daarnaast heeft [eiser tot cassatie] nog twee omstandigheden aangevoerd die volgens hem tot (verdere) matiging moeten leiden, te weten i) de achtergrond van de aandelenverkoop door [eiser tot cassatie] en ii) de rol van [directeur van Korpodeko] .

[eiser tot cassatie] heeft zich niet eerder op het standpunt gesteld dat de notulen zoals die door Korpodeko bij akte overlegging producties van 5 maart 2019 in het geding zijn gebracht, niet betrouwbaar zijn. Het Hof is van oordeel dat dit, anders dan Korpodeko lijkt te betogen, niet tardief is of anderszins in strijd met de eisen van een goede procesorde. Immers, Korpodeko heeft de notulen pas in een laat stadium van de procedure overgelegd en nog later (zo laat dat [eiser tot cassatie] daarop niet meer kon reageren) pas daaraan het verwijt ontleend dat [eiser tot cassatie] de Korpodeko-gelden in eigen zak heeft gestoken danwel aan DAE heeft onthouden.

[eiser tot cassatie] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de notulen van de vergadering van 26 november 2010 niet juist weergeven wat tijdens die vergadering van het managementteam van DAE is besproken en dat daarom daaraan geen waarde kan worden toegekend. [eiser tot cassatie] heeft gesteld (op basis van de verklaring van [CFO bij DAE] ) dat de notulen pas geruime tijd na de desbetreffende vergadering zijn opgemaakt naar aanleiding van handgeschreven aantekeningen van [CFO bij DAE] . Uit de verklaring van [CFO bij DAE] kan dat echter niet worden afgeleid. [CFO bij DAE] verklaart dat er vanaf het moment dat het verkooptraject van DAE begon (vanaf begin 2010) geen verslagen meer van het managementteam van DAE werden gemaakt en dat hij weliswaar zelf handgeschreven aantekeningen maakte van die vergaderingen, maar dat die niet werden uitgewerkt en niet werden opgenomen in het archief van de vennootschap. [CFO bij DAE] heeft echter ook verklaard dat [CEO bij DAE] hem op 3 november 2010 heeft gevraagd zijn handgeschreven aantekeningen van de periode daarvoor af te geven aan de secretaresse van [CEO bij DAE] , die op basis van die aantekeningen gespreksverslagen zou maken, dit om met het oog op de mogelijke verkoop van de vennootschap de archieven alsnog compleet te maken. Uit de verklaring van [CFO bij DAE] kan echter niet of onvoldoende duidelijk worden afgeleid dat deze reconstructie door de secretaresse van [CEO bij DAE] ook heeft plaatsgevonden inzake de notulen van 26 november 2010. Dit ligt niet voor de hand, nu het na 3 november 2010 volgens [CFO bij DAE] juist de bedoeling was de archieven te completeren met, naar valt aan te nemen, betrouwbare notulen. [eiser tot cassatie] heeft ook geen handgeschreven aantekeningen van [CFO bij DAE] van de desbetreffende vergadering overgelegd. [CFO bij DAE] zou die aantekeningen volgens zijn verklaring meteen na de vergadering hebben overhandigd aan de secretaresse van [CEO bij DAE] om door haar te laten uitwerken. Ook dat past in het plaatje dat de aantekeningen van die specifieke vergadering wel meteen zijn uitgewerkt en niet pas maanden later zijn “gereconstrueerd”.

Daarbij komt het volgende. [CEO bij DAE] , dat staat vast, was bij alle vergaderingen aanwezig, ook die van 26 november 2010. Aannemelijk is dan ook – [CFO bij DAE] sluit dat in zijn verklaring ook niet uit – dat [CEO bij DAE] zijn secretaresse, die de aantekeningen tot notulen heeft uitgewerkt, op de hoogte heeft gesteld van wat er tijdens de vergadering is besproken, en hij bij het uitwerken ervan heeft geholpen en die uitwerking heeft gecontroleerd, vooral omdat het vanaf 3 november 2010 volgens de verklaring van [CFO bij DAE] kennelijk juist wel van belang was om betrouwbare notulen te kunnen laten zien. Volgens [eiser tot cassatie] is het zeer onaannemelijk dat [CEO bij DAE] met behulp van de aantekeningen van [CFO bij DAE] zich zou hebben herinnerd wat er tijdens de vergaderingen woordelijk is besproken. Het Hof overweegt daarover dat de notulen slechts een zakelijke weergave zijn van wat er tijdens de vergadering is besproken. Daarbij is niet (…) uit te sluiten dat sommige details van hetgeen is besproken wellicht in de notulen niet, niet volledig of niet (geheel) correct zijn vermeld. Dat is echter moeilijker vol te houden naarmate een vermelding, zoals in dit geval, meer specifiek en meer gedetailleerd is. In de passage in de notulen waarom het hier gaat (zie citaat in 3.17) wordt tot twee keer toe expliciet gesproken over de Korpodeko-gelden. Dat kan zonder nadere uitleg, die [eiser tot cassatie] op dat specifieke punt niet geeft, niet worden afgedaan als een onbelangrijk detail dat [CEO bij DAE] zich niet juist heeft herinnerd. Integendeel. Het betreft een heel specifieke vermelding, waarbij een vergissing of verwarring niet erg voor de hand ligt.

De conclusie is dat [eiser tot cassatie] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de notulen van 26 november 2010 op dit punt niet betrouwbaar en daarmee in strijd met de waarheid zijn. Het Hof komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod van [eiser tot cassatie] op de punten (…).

Het Hof komt tot het oordeel dat de door [eiser tot cassatie] geschetste alternatieve lezingen geen van beide een plausibele verklaring geven voor de geciteerde passage in de notulen, anders dan dat die zo moet worden begrepen dat [eiser tot cassatie] kennelijk (enige) zeggenschap had over de Korpodeko-gelden en dat de Korpodeko-gelden dat moment – eind november 2010 – door toedoen van [eiser tot cassatie] (nog) niet ten goede waren gekomen aan DAE. Daarop ziet kennelijk ook de laatste zin in de geciteerde passage: [adviseur van DEA] will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [eiser tot cassatie] to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko. In die zin staat wederom een expliciete verwijzing naar de Korpodeko-gelden. Dat bevestigt naar het oordeel van het Hof de lezing van de eerste zin in de geciteerde passage dat de Korpodeko-gelden op dat moment door toedoen van [eiser tot cassatie] nog niet beschikbaar waren gesteld of ten goede waren gekomen aan DAE, dat dit wel noodzakelijk was (voor het voortbestaan van DAE) en dat [adviseur van DEA] [eiser tot cassatie] daarvan zou proberen te overtuigen aan de hand van een door hem nog op te stellen overzicht.

Uitgaande van die uitleg, die op grond van de tekst van de notulen en de omstandigheden van DAE op dat moment, zoals die uit de processtukken naar voren zijn gekomen, en alle andere omstandigheden van het geval het meest aannemelijk is, is niet relevant hoe de Korpodeko-gelden in de macht van [eiser tot cassatie] zijn gekomen. Zoals overwogen kan uit de notulen immers worden begrepen dat [eiser tot cassatie] kennelijk de beschikking had over de Korpodeko-gelden of in ieder geval daarover zeggenschap had en het (dus) in zijn macht had om die Korpodeko-gelden beschikbaar te stellen voor DAE dan wel aan DAE te onthouden.

Daarnaast geldt het volgende. Vast staat (als gesteld door [eiser tot cassatie] en niet weersproken door Korpodeko) dat de gelden van Korpodeko op 13 september 2010 zijn ontvangen door DAE. Voor de onderbouwing van zijn stelling dat de Korpodeko-gelden nooit in zijn macht zijn geweest baseert [eiser tot cassatie] zich op de verklaring van [CFO bij DAE] die verklaart dat i) de Korpodeko-gelden aan DAE zijn betaald en kort daarna volledig zijn uitgegeven, ii) na ontvangst van de Korpodeko- gelden aan [eiser tot cassatie] geen betalingen zijn gedaan, iii) de Korpodeko-gelden niet aan DAE konden worden onthouden omdat ten tijde van de ontvangst van de Korpodeko-gelden het water DAE reeds aan de lippen stond en iv) [eiser tot cassatie] op geen enkele wijze kon beschikken over of toegang had tot die gelden. Tot slot, zo stelt [eiser tot cassatie] , heeft ook de curator in het faillissement geen frauduleuze transacties van DAE aan [eiser tot cassatie] ontdekt.

Het door [eiser tot cassatie] overgelegde, door [CFO bij DAE] aan de hand van grootboekkaarten opgestelde overzicht van uitgaven (…) reikt niet verder dan tot eind september 2010. Wat is gebeurd met de Korpodeko-gelden tussen eind september 2010 en eind november 2010, toen DAE om een (extra) financiële injectie vroeg, is daaruit niet af te leiden. Uit het overzicht zelf kan niet meer worden afgeleid dan dat DAE (veel) betalingen heeft gedaan in de periode rondom de ontvangst van de Korpodeko-gelden. Wat de bron was waaruit die betalingen zijn gedaan, volgt uit dat overzicht niet; in ieder geval blijkt onvoldoende dat die uitgaven zijn gedaan vanuit de Korpodeko-gelden. Dat het water DAE toen zij de Korpodeko-gelden ontving al aan de lippen stond is op zichzelf aannemelijk, maar de daaraan door [eiser tot cassatie] verbonden conclusie dat hij daardoor de Korpodeko-gelden niet aan DAE kon onthouden, kan het Hof niet volgen. De omstandigheid dat DAE in financieel zwaar weer verkeerde was nu juist in de desbetreffende periode onderwerp van gesprek tussen [eiser tot cassatie] en DAE en maakte dat DAE juist (extra) financiële middelen nodig had. Dat [eiser tot cassatie] niet kon beschikken over gelden of rekeningen van DAE laat onverlet dat, zoals aannemelijk is, [eiser tot cassatie] als financier wel (enige) zeggenschap had over de (besteding van de) gelden en het dus in zijn macht had om gelden aan DAE te onthouden. Tot slot kan de omstandigheid dat de curator in het faillissement geen frauduleuze transacties heeft ontdekt niet zonder meer tot de conclusie leiden dat die er niet zijn geweest, temeer daar in de overgelegde faillissementsverslagenstaat dat de administratie niet compleet is.

Nu [eiser tot cassatie] er niet in is geslaagd bovenstaande uitleg door het Hof van de notulen afdoende te weerleggen gaat het Hof van die lezing uit. Op grond van al hetgeen in het voorgaande is overwogen gaat het Hof aan het bewijsaanbod van [eiser tot cassatie] voorbij, ook inzake de punten (…). [eiser tot cassatie] heeft onvoldoende gesteld om daaraan toe te komen.”

In het licht van dit partijdebat, en gelet op wat hiervoor in 3.2 is overwogen, slagen de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten. Zonder nadere motivering valt niet in te zien wat [eiser tot cassatie] redelijkerwijs nog meer had moeten aanvoeren of welke stukken hij nog meer had moeten overleggen om zijn standpunt ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van de notulen en de besteding van de Korpodeko-gelden voldoende te motiveren.

Het slagen van onderdeel 2 brengt reeds mee dat de door de onderdelen 3 en 4 bestreden oordelen van het hof niet in stand kunnen blijven. De onderdelen 3 en 4 behoeven daarom verder geen behandeling.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 6 van het principale beroep (geheel of gedeeltelijk) gegrond wordt bevonden of buiten behandeling wordt gelaten. Deze voorwaarde is niet vervuld (zie hiervoor in 3.6). Het incidentele beroep behoeft dus geen behandeling.