ECLI:NL:GHARL:2018:5152

Bij exploot van 13 september 2016 is [A] (hierna: [A] ) in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van de rechtbank van 15 juni 2016, gewezen tussen [geïntimeerden] c.s. als eisers in conventie en verweerders in reconventie, en [A] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. De zaak is bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.200.973/01. Vervolgens heeft [A] van grieven gediend.

Bij akte van 27 december 2016 is melding gemaakt van het overlijden van [A] [in] 2016 en is verzocht om schorsing van de procedure op grond van artikel 225 lid 2 Rv. Op de rol van 17 januari 2017 hebben [geïntimeerden] c.s. een antwoordakte genomen. Op diezelfde roldatum is de procedure geschorst.

[geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens bij exploot van 5 januari 2018 op grond van artikel 227 Rv verklaard dat het geding wordt hervat en hebben de gezamenlijke erven van [A] opgeroepen ter zitting van het hof van 6 februari 2018 te verschijnen. De procedure is vervolgens opnieuw op de rol geplaatst onder zaaknummer 200.232.004/01.

[geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens op de rol van 6 februari 2018 een memorie van antwoord, tevens houdende en provisionele/incidentele vordering ingediend.

Mr. Koelemaij heeft op de rol van 20 februari 2018 een antwoordmemorie in het incident tot het verkrijgen van een provisioneel oordeel ingediend namens wijlen [A] .

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd, waarbij door [geïntimeerden] c.s. alleen de stukken na hervatting van de procedure zijn overgelegd, en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof stelt het volgende voorop. [geïntimeerden] c.s. zijn overgegaan tot hervatting van de procedure op grond van artikel 227 Rv en hebben daartoe de gezamenlijke erfgenamen van [A] opgeroepen ter zitting van het hof te verschijnen. In zijn antwoordakte verklaart mr. Koelemaij dat de hem bekende erfgenamen van [A] de nalatenschap verworpen hebben, en dat niet bekend is of er nog erfgenamen van [A] zijn, en zo ja, wie dat zijn.

Het hof constateert aldus dat de gezamenlijke erfgenamen van [A] niet in de procedure zijn verschenen. Weliswaar is door mr. Koelemaij een antwoordmemorie in het incident ingediend, maar door mr. Koelemaij wordt, in ieder geval vooralsnog, niemand vertegenwoordigd.

Het vorenstaande laat onverlet dat het hof thans heeft te oordelen op de door [geïntimeerden] c.s. ingediende 'provisionele/incidentele vordering'. Deze vordering houdt in dat het hof [geïntimeerden] c.s. zal machtigen om de inschrijving van het opstalrecht ten name van [A] op het kadastrale perceel, gemeente [B] , sectie [Y] , nummer [0000] te doen doorhalen, en daartoe een notariële akte te doen opstellen, waarbij het door het hof gegeven oordeel in de plaats treedt van de verklaring van [A] , zodat de doorhaling van de inschrijving van het opstalrecht daarmee kan worden bewerkstelligd.

Het hof is van oordeel dat deze vordering geen voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv inhoudt, nu het verlenen van een machtiging om de inschrijving van het opstalrecht te doen doorhalen, niet een voorlopig karakter heeft, daargelaten of bij een definitief karakter de vordering tot het verlenen van een machtiging om de inschrijving van het opstalrecht door te halen een wettelijke grondslag heeft. De vordering kan naar haar aard niet worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding en betreft daarom geen provisionele vordering. Hieruit volgt dat deze vordering voor afwijzing gereed ligt.

Het hof overweegt voorts dat de waardeloos verklaring van de inschrijving van het opstalrecht op het desbetreffende perceel (wat daar verder ook van zij) door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, terwijl [A] , blijkens punt 15 van de memorie van grieven, zijn beroep uitdrukkelijk niet gericht heeft tegen de waardeloos verklaring. [geïntimeerden] c.s. hebben in zoverre dan ook geen belang bij hun provisionele vordering.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de provisionele vordering van [geïntimeerden] c.s. moet worden afgewezen.

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak wordt naar de rol verwezen voor beraad.